관습국제법CUSTOMARY I.L.
1.의의
능동적 국제법 주체인 국가와 국제조직의 ‘법으로서 수락된 일반적 관행’(ICJ규정38조 1항)에 의해 성립한 국제법규.
예:THE SCOTIA, U.S. SUP. CT.1871. 영국기선 스코디아호가 미국범선과 공해상에서 충돌.미 영이 각기 제정한 해상충돌방지규칙에서 범선에 금지되어 있는 백색등을 미국범선이 건 것은 신규칙이 국제법화되었으므로 금지된다고 판결.
2.본질
승인설(묵시적 합의에 의한 자기구속설의 입장),법적 확신설(국제사회에서 일반적으로 행해지는 국제관행+법적 확신(국제사회 모든 구성원의 준수의무에 대한) )
3.국제법상 지위
국내법상 관습법의 지위보다 높다.
4.분류
보편관습국제법,일반관습국제법,특별관습국제법.
5.법전화
1899,1907년 2차에 걸친 헤이그 평화회의 (전쟁법의 법전화)
1930년의 ‘헤이그 국제법전 편찬회의’(평시법의 법전화)
UN헌장 13조 1항(국제법의 점진적 발달과 법전화를 장려)-->1947년 국제법위원회 설치
6.성립 및 효력
1)성립요건
관행의 존재(관행의 주체+ CONSTANT AND UNIFORM USAGE),법적 확신의 확립
2)입증문제
#입증책임(관행의 존재라는 객관적 요소가 입증되면 법적 확신이란 주관적 요소가 일응 추정된다.그 일응 추정되는 주관적 요소를 부정하는 국제법 주체가 있다면 그 부존재의 입증책임을 그가 진다고 하겠다)
#입증자료(국제법원의 판결,국내법원의 판결,선언적 조약)
3)효력
#효력의 인정여부:관습국제법의 형성과정 중 또는 형성 후에 관습국제법을 명시적으로 거부한 국가에게는 적용되지 않는다(주권평등의 원칙의 당연한 귀결.). 참조:영국 노르웨이 어업사건, 비호사건.
관습국제법이 모든 국제법 주체를 당연히 구속하지 않고 그것을 법적 확신의 확립에 의한 법규범으로 수락한 국제법주체에게만 효력이 미치기 때문이다.
#효력범위:대개 국제법주체의 실력과 필요에 의하여.
#동구권과 신생제국의 태도:이념상의 이유 또는 관습국제법의 형성과정에 참여하지 않았다는 이유로 전통적 관습국제법을 전면적으로 부인.
조약CONVENTIONAL I.L.
1.의의
국가 또는 국제조직같은 능동적 국제법주체간의 문서에 의한 명시적 합의EXPRESS AGREEMENT.(조약은 국제 계약행위이다.그러나 입법조약은 국제합동행위로 되는 것이 보통이다) .참조-조약의 성립 및 효력은 따로 다룸
2.국제법상 지위:
국내제정법의 지위와 비교하면 국제제정법의 지위는 국제사회에서 미약하다 할 수 있다.
3.법원성의 문제
조약중 특별조약(특히 양자조약)과 계약조약의 국제법 법원성을 부정하는 견해에 대해.
반론1.입법적 성질의 특별조약이 있다.다수 당사자간의 일반 조약 중에도 계약적 성질의 것이 있다.
반론2.당사자의 범위가 좁아도 조약이 유효한 한 국제법의 법원을 이룬다.ICJ 규정 38조 1항 A.‘일반 또는 특별의 조약으로서’라고 규정하여 특별조약의 법원성을 인정.
4.명칭 및 형식
1)명칭;어떤 명칭을 사용하든 국제법주체간의 합의를 내용으로 하고 있는 한 모두 광의의 조약이며 효력 차이도 없으며 당사자를 다같이 구속한다.
2)형식
구성:전문PREAMBLE,실질적 SUBSTANTIVE규정,보충적SUPPLEMENTARY 규정, 대표자 서명.
용어:어느 국어를 사용해도 무방하다.
통수:양자조약에서는 조약원본을 2통작성.다자조약에서는 조약원본을 1통작성후 특정당사자가 보관하고 기타당사자는 인증등본만 보관.
5.분류
1)보편UNIVERSIAL조약,일반GENERAL OR MULTILATERAL조약,특별SPECIAL조약
2)입법LAWMAKING조약,계약 CONTRACTUAL조약
3)개방OPEN조약,폐쇄CLOSED조약
4)영속PERMANENT조약,처분DISPOSITIVE조약
6.주요 특별조약
동맹조약,중립조약,재판조정조약compromise treaty,우호통상항해조약friendship,commerce and navigation(FCN) treaty,범죄인 인도조약,행정협정executive agreement,국제상품협정.
7.조약법의 법전화
1949년 국제법위원회가 조약법의 법전화를 의제로 채택.
1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES
1982년 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES BETWEEN STATES AND INTERNATIONAL ORGANIZATIONS
조약의 성립
1.서
조약이 당사자간에 유효하게 성립되기 위하여는 일정한 요건을 구비해야 한다.조약은 법률행위의 일종이므로 먼저 이론상 법률행위로서 ‘성립’하고 이러서 그것이 ‘유효’하다는 평가를 받게된다.
2.성립요건
조약의 성립요건: 조약이 성립하기 위해 구비해야 하는 최소한의 형식적 요건(당사자,목적,의사표시,조약성립절차의 경유.)
3.일반적 성립절차
1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES에 따르면,
교섭, 조약본문의 채택, 조약본문의 인증, 조약에 의해 구속되는데 대한 동의, 비준서의 교환 또는 기탁, 등록. 그 외 조약성립의 국내절차(의회의 동의,정부의 공포)
1)교섭
NEGOTIATION의 주체:조약체결권자
조약체결권자가 임명한 정부대표(조약 체결 교섭대표는 전권위임장 으로 권한 증명)
#국제조직의 경우 국제조직 자체가 교섭의 주체.
2)조약본문의 채택
ADOPTION OF THE TEXT는 그 작성에 참가한 모든 국가의 동의에 의해 채택된다.
#국제회의의 경우 출석 투표하는 국가의 2/3이상의 다수결
]3)조약본문의 인증
AUTHENTICATION OF THE TEXT에 의해 조약본문은 정문이 되며 또한 확정적인 것이 된다.
#인증절차:본문규정절차 또는 본문작성국합의절차,국가대표에 의한 SIGNATURE, SIGNATURE AD REFERENDUM1), INITIALING2).
4)조약에 의해 구속되는데 대한 동의
CONSENT TO BE BOUND BY A TREATY:교섭국이 조약내용에 관한 합의의 성립을 최종적으로 확인하는 행위.
#표명방법:서명3),조약의 의미를 가지는 문서의 교환4),비준 수락 승인 가입,기타 합의된 방법.
5)비준서의 교환 및 기탁
6)등록
7)조약성립의 국내절차
#의회의 동의
#정부의 공포
4.특수적 성립절차
다자조약 체결의 특성
1)일반국제회의를 통한 체결절차
2)국제조직을 통한 체결절차
3)조약적용대상국의 확장노력
개방조약제도,유보제도.
조약의 효력
1.서
국제적 법률행위로서 조약이 일응 성립요건을 충족하여 성립하였다 하더라도 조약이 성립하기 위해서는 다시 효력요건을 만족시켜야 한다.효력요건을 충족치 못하면 그 조약은 무효가 된다.효력요건이 충족되면 조약의 법적 구속력이 조약당사국에게 발생한다.
조약의 효력발생과 관련하여 소급효 및 제 3국에 대한 효력범위가 문제된다.
2.효력 요건
당사자에게 조약을 체결할 수 있는 능력이 있을 것
조약을 체결하는 기관에 조약체결권이 있을 것
조약체결권자의 의사표시에 하자가 없을 것
조약의 목적이 실현가능하고 적법할 것
3.효력발생
1)절차 및 시기
2)잠정적 적용
4.효력범위
1)당사국간의 효력
2)제 3국에 대한 효력
3)시간적 공간적 효력
5.효력제한
조약의 무효
1.의의
조약이 성립요건을 갖추어 일단 성립했다 하더라도 효력요건을 충족치 못한 경우 그 조약은 무효이다.
조약의 무효에는 절대적 무효와 상대적 무효가 있다.
1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES에는 다음과 같은 경우 조약은 무효라고 규정하고 있다.
조약체결권한에 관한 국내법규정위반
국가동의표시권한에 관한 제한위반
착오
사기
국가대표의 부패
국가대표에 대한 강박
국가에 대한 강박
기존 국제강행규범에의 위반
2.조약무효의 성질
위법한 조약에대한 법적 제재는 아니다.
3.결정기준
국내법기준설
국제법기준설
4.협약기준
1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES은 무효의 체제를
무효의 분류,무효원인,무효의 효과,무효화절차등으로 구분하여 자세하고 명확하게 규정하고 있다.
5.분류
1)절대적 무효
절대적 무효원인(1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES: 국가대표에 대한 강박,국가자체에 대한 강박,국제강행규범에의 위반.)을 원용하여 조약을 소멸시키는 경우에는 가분성의 원칙이 적용되지 않는다.
2)상대적 무효
상대적 무효는 절대적 무효에 대한 하자의 정도가 경미한 경우로 조약에 의해 구속되는데 대한 동의의 무효주장과 추인여부의 자유를 가진다.
1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES상 상대적 무효에 해당하는 경우
조약체결권한에 관한 국내법규정의 명백한 위반한 경우
국가동의를 표시하는 권한에 대한 제한을 위반한 경우
국가동의의 본질적 기초를 형성하는 사실이나 사태에 관한 착오
교섭 중인 국가에 대한 사기
국가대표의 부패
3)무효원인
6.절대적 무효와 상대적 무효의 효과
조약의 해석 변경 제한 정지 소멸
조약의 해석
1.조약의 해석
일반적 추상적으로 기술된 조약의 제 조항을 구체적으로 명확화하는 행위
조약의 해석주체:1차적으로 조약당사국,2차적으로 당사국 상호합의하 국제법원도.
(국제조직도 조약이나 법률문제에 관해 ICJ의 권고적 의견 요청 가능)
2.해석유형
1)당사국에 의한 집단해석
2)각당사국의 일방해석
3)국제법원에 의한 해석
4)국제조직에 의한 해석
3.해석원칙
1)서
조약을 어떤 기준에 근거하여 해석할 것인가에 대해서는 국제법상 확립된 원칙이 없을 뿐 아니라 학설도 대립한다.
2)학설
당사국의사주의 PARTY'S INTENTION APPROACH
문언주의TEXTUAL APPROACH
목적론주의 TELEOLOGICAL APPROACH
3)1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES
31조: '조약은 그 문맥에 따라 조약의 문언에 부여되는 통상의 의미에 의거하고 그 대상 및 목적에 비추어 성실히 해석‘할 것을 규정.
32조:조약의 준비문서 및 조약체결사정등 해석의 보충적 수단
33조:복수언어에 의해 인증된 조약의 해석
4.해석적 선언INTERPRETATIVE DECLARATION과의 관계
조약당사국의 일방적 선언에 의해 조약의 특정조항에 관한 자국의 해석을 선언하는 행위.
타방당사국이 수락했더라도 당해조약의 내용을 변경시키거나 적용을 배제하지 않는다는 점에서 유보와 구별.
해석적 선언에 관해 1969년 5월 23일 VIENNA CONVENTION on THE LAW OF TREATIES는 침묵,1982년 해양법협약은 해석적 선언에 관한 규정을 도입(310조).
조약의 변경
1.의의
유효하게 체결된 조약의 내용 또는 당사국을 변동하는 행위.
조약의 변경원인:개정,당사국의 변경(가입 과 탈퇴)
2.개정AMENDMENT
1)의의
유효하게 체결된 조약규정의 내용을 당사국간의 합의에 의해 변경하는 행위
원칙적으로 모든 당사국의 동의를 필요로 한다.(예외:UN헌장은 다수결에 의해)
2)개정절차
조약의 체결절차와 동일
3)다자조약의 개정
4)일부당사국간의 다자조약 변경합의
5)문제점
3.당사국의 변경
1)가입ACCESSION
2)이탈 (탈퇴,제명)
조약의 제한(附款)
1.의의
2.기한
3.조건
4.유보
1)의의
표현 명칭 여하를 불문하고 조약에 의해 구속되는데 대한 동의표명시 즉 조약의 서명 비준 수락 승인 또는 가입시에 국가가 자국에 대하여 조약의 일부조항의 효력을 배제 또는 변경하기 위하여 행하는 일방적 선언.
유보는 특별조약에서 별로 중요하지않고 다자조약에서 그 의의가 크다.
2)성질
3)분류
조항의 유보
적용지역의 유보
해석의 유보
4)제한
5)요건 시기 및 절차
6)효력
7)문제점
조약의 정지
1.의의
유효하게 성립된 조약이 국제법상 일정한 사유에 의해 일시적으로 실시력과 구속력이 중단되는 것.
조약의 정지사유가 없어지면 다시 그 조약의 작용이 부활된다는 점에서 조약의 소멸과 구분된다.
2.정지사유
조약의 소멸
1.서
2.당사국의 합의에 의한 소멸
3.일방당사국의 의사에 의한 소멸
4.당사국의 의사에 의하지 않는 소멸
법의 일반원칙
1.의의
2.법원성
1)인정설
2)부정설
3)결론
3.국제법상의 기능
1)재판불능의 방지
2)법관의 자의방지
3)적용순위
재판상의 판결 및 학설
1.서설
2.의의
1)재판상의 판결
2)학설
3.법원성
형평과 선
1.의의
2.적용범위
3.법원성